共謀共同正犯之意義及要件--高點律師司法官班@ 小寶的部落格

（一）共謀共同正犯之意義：依刑法第28條規定，二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。

規定須有意思聯絡、行為分擔，才構成共同正犯，實務上又將共同正犯區分為實行共同 ... 小寶的部落格這BLOG紀錄我的生活故事與點點滴滴，特別是馬祖各鄉壘球隊消息與個人準備國家考試時所蒐集到的一些寶貴資料，歡迎各位朋友來此參訪與留言，並希望大家一定要幸福唷．日誌相簿影音好友名片 201201121728共謀共同正犯之意義及要件--高點律師司法官班?民法總論與刑法總論【題目九】試述共謀共同正犯之意義及要件，並就實務及學說之見解，說明共謀者屬正犯之理由。

【答題重點】本題的考點相當明確，惟考生必須多加留意實務見解，始能獲致高分。

【擬答】 （一）共謀共同正犯之意義：依刑法第28條規定，二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。

規定須有意思聯絡、行為分擔，才構成共同正犯，實務上又將共同正犯區分為實行共同正犯與共謀共同正犯，後者是指事先先同意聯絡並參與謀議，亦屬於共同正犯。

（二）共謀共同正犯之要件： 1.事先共同意思聯絡。

2.參與謀議。

3.有共同犯罪之意思，並以他人之犯罪為自己之犯罪。

（三）實務及學說分析共謀者屬正犯之理由： 1.實務： （1）實例：司法院大法官會議釋字第109號：以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

本院院字第一九○五號、第二○三○號之一、第二二○二號前段等解釋，其旨趣尚屬一致。

七十六年臺上第七二一○號判例：刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。

司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，此為本院最新之見解。

最高法院七十六年第七次刑事庭會議決定：刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。

不包括同謀共同正犯在內。

司法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。

八十六年臺上字第四二九○號裁判：以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

而「共謀共同正犯」應對其他「實施正犯」所為之犯罪行為負全部責任，從而其共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯」論罪科刑，否則「實施正犯」所為之犯罪行為是否在「同謀」之範圍內？有無超越原來「同謀」之犯罪計畫範圍？即無從判斷。

院字第一九○五號：「事前與盜匪同謀事後得贓如係以自己犯罪之意思推由他人實施應認為共同正犯。

」 （2）小結：實務以共同意思主體說作為理由(即功能性犯罪支配理論)。

2.學說：不稱共謀共同正犯，而稱策劃與指揮他人實行犯罪之共同正犯，如行為人與他行為人有共同之行為決意，並居於指揮領導的地位或至現場指揮或至現場外幕後操縱，應論共同正犯。

故學說是以犯罪支配作為支持理由。

（四）反對共謀者屬於正犯之學說： 1.共謀者只有共同意思聯終無共同行為分擔，故非正犯。

2.承認共謀共同正犯會使之與教唆犯相混，加深正犯與共犯區分的困難。

【參考資料】 ☉梁國治，《刑法概要》，高點出版，頁1-188。

☉蔡律師，《刑法總則》，高點出版，頁282~285。

☉黃榮堅，《刑罰的極限》，元照出版。

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