「強盜」與「恐嚇取財」間__臺灣博碩士論文知識加值系統

從而，要釐清強盜罪和恐嚇取財罪的區別，首先，必須先掌握「強暴」、「脅迫」和「恐嚇」的概念意義，並澄清「至使不能抗拒」的意義。

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各級法院法官在審理具體個案時，就行為人的犯罪行為究竟應該評價為構成強盜罪抑或是構成恐嚇取財罪，常常與公訴人或辯護人的意見相左；被告常以「被告之行為尚未使被害人達於不能抗拒之程度，是其所為，應係恐嚇取財罪而非強盜罪」為由提起上訴；而最高法院亦屢以：「被害人能否抗拒及法律之適用，有究明之必要」而撤銷發回更審。

實務和學界之所以長久以來無法徹底解決此問題，其原因在於實務和學界無法清楚區辨強盜罪和和恐嚇取財罪的構成要件行為有何不同，並誤將「至使不能抗拒」此一僅具有指示性意義的規定，誤解為是強盜罪和恐嚇取財罪的區別準據。

從而，要釐清強盜罪和恐嚇取財罪的區別，首先，必須先掌握「強暴」、「脅迫」和「恐嚇」的概念意義，並澄清「至使不能抗拒」的意義。

就強暴而言，我國實務並未說明「強暴」的定義為何，學界亦僅謂強暴是「有形力的行使」而已。

由比較法觀之，德國實務和學界通說對於「強暴」的一般性概念的論述雖有若干爭議，但仍值得我國參考。

從而，強暴是指─藉由使用，即使只是微不足道的有形力所造成的─對身體的強制以壓制實際上或可能發生的抵抗。

關於強暴的分類，有學者參考日本學界通說，將刑法上的強暴分為最廣義的強暴、廣義的強暴、狹義的強暴和最狹義的強暴四種。

脅迫則分為廣義的脅迫、狹義的脅迫和最狹義的脅迫三種，並指出強盜罪的強暴、脅迫是屬於最狹義的強暴、脅迫。

然而，此種分類的意義和價值何在，似有待進一步加以探討。

另外，有學者參考德國通說，闡述強暴的態樣可分為「直接強暴」（visabsoluta）和「間接強暴」（viscompulsiva），不過，各該學者所做的論述並非一致。

所謂「直接強暴」、「間接強暴」，究竟應該要如何加以理解？「脅迫」和「恐嚇」是否屬於「間接強暴」的範疇？須加以澄清。

此外，我國學界有參酌德國刑法的規定，主張強盜罪的強暴限於「對人強暴」。

然而，將強暴分為「對人強暴」（GewaltgegeneinePerson）和「對物強暴」（GewaltgegenSachen）有無意義，似非無疑。

其次，關於飛車搶奪皮包的行為，我國實務和學界咸認為行為人是「趁被害人不備而取之」，故認為應依照刑法第三百二十五條的「搶奪罪」來處理。

然而，在未如我國設有「搶奪罪」規定的日本和德國，其實務和學界有認為此等行為係構成竊盜罪者，亦有認為此等行為係構成強盜罪者，究竟何者為當，值得探求。

再者，學界有提出「對第三人強暴」（GewaltgegenDritte）的概念，意義為何？是否構成強暴？將於文中一併敘述。

其次，要檢討的是，強盜罪的「強暴」究係何所指？認為強盜罪的「強暴」是「最狹義的強暴」、「足以抑壓被害人的反抗的程度者」或「達到抑壓對方反抗的程度的強度者」的說法，是否可採？強盜罪的「強暴」和強制罪的「強暴」是否不同？強盜罪的強暴是否包括「直接強暴」和「間接強暴」？我學界有謂：「『藥劑、催眠術或他法』，則應解釋為廣義有形力之行使，其範圍應包括間接強制的情形」。

此種說法，是否正確？以上問題，擬於第二章加以檢討。

在第三章中，要探討的是關於「至使不能抗拒」的問題。

蓋若歸納我國實務和學界見解，當可發現，我國實務和學界通說，有將「至使不能抗拒」解為強盜罪和恐嚇取財罪的區別準據者；有認為「至使不能抗拒」是在描述強盜罪的強制行為的必要程度者；此外，亦有認為「至使不能抗拒」是強盜罪的客觀構成要件結果之一，是決定強盜既未遂的判斷準據者。

關於強盜罪和恐嚇取財罪，一向有「質差說」和「量差說」之爭，由兩罪歷史上的沿革發展觀之，兩罪應具有本質上的差異，然而我國現代實務似乎認為兩罪僅具有量之差異，其原因為何？弊病何在？必須深入探究。

其實，所謂「質差說」和「量差說」，應是觀察面向的不同，不過，若要徹底釐清兩罪，則勢必要從「質差說」出發，德國刑法關於強盜罪（第二四九條）和單純恐嚇取財罪（第二五三條）的規定，正可謂為「質差說」的註腳。

至於強盜罪中的「至使不能抗拒」的規定，應該只是在描述被害人受到強盜手段的攻擊後會反應出的通常現象和主觀心態而已，但並非必然的、絕對會造成的現象或心態，也就是說，「至使不能抗拒」，僅具有指示性的意義而已。

從而，「至使不能抗拒」之規定應非強盜罪和恐嚇取財罪的區別準據，亦非強盜行為所必須具備或達到的必要程度。

其次，我國實務判例和學界通說，引用日本學界通說和實務見解，將「至使不能抗拒」解為「足以壓制對方反抗的程度」，並將恐嚇取財罪的強暴、脅迫解為「未達到壓制被害人反抗程度的強暴、脅迫」。

關於行為人所施加的強暴、脅迫是否已達到足以壓制被害人反抗的程度，學界提出「主觀說」和「客觀說」的判斷準據。

然而，所謂「足以壓制對方反抗的程度」的說法，和「至使不能抗拒」的說法，有同樣的瑕疵和缺陷存在，亦即，將使強盜罪和恐嚇取財罪由「質」的差異轉化為「量」的差異，導致恐嚇取財罪不再是獨立的犯罪，而成為強盜罪的替代品。

此外，所謂依據「客觀說」，綜合判斷強暴、脅迫的客觀性質及行為人和被害人的相關具體情況，判斷行為人的強暴、脅迫是否為足以壓制被害人的反抗程度者，毋寧是採取浮動不明的標準，況且，有可能使行為人構成何種犯罪取決於不特定的被害人，故不足採。

最後，有認為「至使不能抗拒」是強盜罪的客觀構成要件結果之一者。

換言之，行為人必須使被害人不能抗拒而奪取財物或使其交付財物，始構成強盜既遂罪。

問題是，若行為人實施強盜罪的強制行為後，被害人並非不能抗拒，但因為出於同情而仍交付財物時，行為人是否成立強盜既遂罪？就此，有認為：判斷強盜既遂與否的關鍵，應在取走目的是否實現，而與被害人是否「至使不能抗拒」無關者；亦有認為，被害人既非不能抗拒，強盜罪的客觀構成要件要素即未完全充足，故行為人僅成立強盜未遂罪者。

此等問題，在我國、日本和德國的實務、學界皆爭論不休，有深入加以探究的必要。

討論完強盜罪的強暴和至使不能抗拒的問題後，接下來要處理的問題是強盜罪的「脅迫」和恐嚇取財罪的「恐嚇」的問題。

我國最高法院雖曾以惡害係「目前的」或「將來的」來區分二者，不過，最高法院八十年第四次刑事庭會議決議卻認為：恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴、脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之。

就此，學界有採取肯認之見解者，認為實務界此舉，使得強盜罪和恐嚇取財罪間的法律漏洞不復存在，不過，學界通說認為，所謂「恐嚇」係指「將來」之惡害。

此外，尚有學者指出，強盜罪的「脅迫」是指目前之惡害，而強制罪的「脅迫」是指將來之惡害。

其實，我國實務和學界對於「脅迫」和「恐嚇」的概念皆有所誤解，其原因有二：其一，是受到日本學界通說和實務見解的影響，認為強盜罪和恐嚇取財罪兩罪的手段是「程度上」的區別；其二，是誤將德國刑法條文中的Drohung翻譯為「脅迫」的結果。

事實上，強盜罪和強制罪的「脅迫」皆應改為「威脅」或「恐嚇」，所謂「威脅」或「恐嚇」，意義上並無不同，皆係指以惡害通知他人之意。

我國實務見解，誤將「恐嚇」的概念範圍不當地擴大，而學界通說對於「脅迫」的說法，則是混淆了「以對於身體或生命的現時危險」和「以惡害威脅」。

不過，「威脅」或「恐嚇」是何所指？怎麼樣的惡害才可以構成威脅的內容？是否限於不法的惡害？威脅的方法有無限制？可否對第三人威脅？「強暴」是否可以可以為恐嚇取財的手段？皆有待進一步的釐清。

此外，「威脅」和「強暴」要如何區別？亦有探究之必要。

再者，德國刑法以「對人強暴」（GewaltgegeneinePerson）或「以對於身體或生命的現時危險威脅」（unterAnwendungvonDrohungenmitgegenwärtigerGefahrfürLeiboderLeben）做為強盜罪的手段（第二百四十九條第一項），以「強暴」（Gewalt）或「以惡害威脅」（durchDrohungmiteinemempfindlichenÜbel）作為恐嚇取財罪的手段（第二百五十三條第一項），德國學界通說認為，恐嚇取財罪的「強暴」僅限於「間接強暴」，而「以惡害威脅」是指將來的惡害而言，則「間接強暴」和「對於身體或生命的現時危險威脅」應如何區別？所謂「現時」的惡害和「將來」的惡害，其間的界線又應如何拿捏？上揭問題的釐清，將有助於我國區別強盜罪和恐嚇取財罪。

如果我們能接受強盜罪是「意圖為自己或第三人不法所有，以直接強暴、間接強暴或以對於生命、身體的現時危險威脅，而奪取他人之動產或使其交付者」，而恐嚇取財罪是「意圖為自己或第三人取得不法財產利益，以將來不利的預告威脅，使他人作為、不作為或容忍，致其或第三人遭受財產損害者」，當可發現，在「強盜」和「恐嚇取財」之間，尚存在有一中間類型，亦即德國刑法第二五五條「強盜式恐嚇取財罪」（räuberischeErpressung）。

該條規定：以對人強暴或以對於身體或生命的現時危險威脅，犯恐嚇取財罪者，以強盜論。

德國學界和實務對於此條文的規定和適用有二爭議，其一是「強盜式恐嚇取財罪」的成立是否和詐欺罪一樣，以有被害人的財產處分（Vermögensverfügung）為必要。

第二個問題是「強盜式恐嚇取財罪」和強盜罪要如何區別。

關於「強盜式恐嚇取財罪」的具體案例，如下所示：例一：顧客（甲）進入乙開設的餐廳用餐，用餐完畢後，乙向甲請求給付餐飲費，甲想白吃白喝，故將身上攜帶的水果刀插在桌上說：「這個給你找好了」，老闆（乙）心生畏懼，只得任令甲離去，並隨即報警處理。

例二：乘客（甲）搭乘司機（乙）所駕駛的計程車前往A地，當抵達目的地後，乙向甲要求給付車資，甲拒絕，乙遂將車門鎖上，甲於是拿出水果刀，要求乙開門，乙心生畏懼，只得打開車門任令甲揚長而去。

例三：甲侵入乙的住宅。

在那兒他遇到在沙發上睡覺的父親（乙）的11歲的兒子（丙）。

甲站在丙和乙之間，告訴丙說：「如果你不給我錢的話，我就用刀子刺死你爸爸」。

事實上，甲並沒有帶刀子也沒有準備要對乙怎樣。

但他預料丙會將他的威脅當真，丙果然也信以為真，故打開一個他知道密碼的保險箱，交出放在裡面的一萬元給甲。

例四：銀行搶匪（甲）持手槍抵住顧客的頭，威脅處在防彈玻璃後的，安全無虞的行員（乙）交出錢來，要不然顧客就會沒命。

由立法沿革來看，我國暫行新刑律曾有類似德國刑法第二五五條的立法例，然而，舊刑法將之改為「強盜得利罪」。

就我國實務而言，最高法院將案例一和案例二的情形，依照刑法第三百四十六條第二項的「恐嚇得利罪」處理、。

至於我國學界，有贊同實務見解，認為此種情形的行為人構成「恐嚇得利罪」者；亦有認為，行為人的行為，對人身的危險性立即又顯然，或行為人所為惡害之告知，乃現在之惡害，且性質上足以抑制被害人之自由意思，故應構成刑法第三百二十八條第二項的「強盜得利罪」者。

至於案例三和案例似的情形應如何處理，我國最高法院並未著有判例，亦未見學界有任何說明。

本文認為，在案例一和案例二的情形，首先，可以確定的是，行為人並非構成「強盜取財罪」，亦非構成「恐嚇取財罪」，然而，將之當成「強盜得利罪」或「恐嚇得利罪」處理，在刑法體系上似有矛盾和扞格在。

至於案例三和案例四的情形，論以「強盜取財罪」或「恐嚇取財罪」，似亦皆有瑕疵和盲點存在。

為避免實務和學界繼續紛擾，本文擬於第五章文末檢討現行強盜得利罪的規定，並提出強盜罪和恐嚇取財罪的修法建議，以澄清並重新建構強盜罪和恐嚇取財罪的體系。

第一章緒論1第一節問題提出1第二節立法沿革6第一項暫行新刑律6第二項舊刑法7第二章強盜罪的強暴9第一節「強暴」的一般性概念和分類9第一項一般性概念9第一款有形力的行使9第二款對被害人造成身體上或心理上的強制作用10壹、強暴概念的發展（德國實務）10貳、強暴概念的詮釋（德國學界）13第二項強暴的分類和態樣14第一款日本通說的分類14第二款德國學界的分類16壹、直接強暴與間接強暴16貳、對人強暴與對物強暴18參、對第三人強暴（GewaltgegenDritte）21第二節強暴與「至使不能抗拒」23第一項達於抑制抵抗程度的有形力之行使?23第一款我國傳統學界見解23壹、傳統學界見解23貳、須至使不能抗拒24參、限於對人強暴24肆、日本實務見解25伍、日本學界見解26第二項評釋與己見27第一款足以壓制抗拒或至使不能抗拒的缺失27第二款以有形力壓制實際上或可能發生的抵抗28壹、微不足道的力量亦為已足29貳、必須是積極的作為30參、直接或間接對人造成強制作用30第三款直接強暴和間接強暴31第四款使用武力取得32第五款強制對象33第三章所謂「至使不能抗拒」35第一節強盜和恐嚇取財的區別準據35第一項實務見解的變更35第一款最高法院判例35壹、以被害人是否喪失意思自由為準35貳、以是否足以壓制被害人的意思自由為準36參、以是否使用強暴、脅迫為準37第二款最高法院八十年第四次刑事庭會議39壹、討論事項40貳、討論意見摘要40參、決議內容41第二項強盜和恐嚇取財本質上的不同42第一款「量差說」或「質差說」42壹、量的差異42貳、質的差異43第二款歷史上的區別46第三項評釋與己見47第二節強制力的行使程度與結果50第一項所謂的「程度」50第一款實務上對「至使不能抗拒」的詮釋50第二款學界的見解51第二項足以壓制抗拒52第一款所謂「壓制反抗」53第二款「足以壓制抗拒程度」的判斷準據55壹、實務見解55貳、「主觀」與「客觀」之爭57第三款評釋與己見61第三節強盜既未遂的判斷準據64第一項至使不能抗拒+取財64第二項評釋與己見67第四章強盜罪的「脅迫」與恐嚇取財罪的「恐嚇」69第一節脅迫和恐嚇的不當擴大69第一項「脅迫」與「恐嚇」69第一款以間接強暴或將來不利預告區分69第二款以惡害係目前或將來區分70第三款以是否使被害人達於不能抗拒區分71第四款小結72第二項強制罪的「脅迫」73第二節本文的見解76第一項混亂原因76第二項「脅迫」應改為「威脅」或「恐嚇」78第三項「威脅」78第一款概念意義78壹、客觀上足使人心生畏懼78貳、威脅方式80參、所謂對第三人加害之預告（BedrohungeinesDritten）84第二款「強暴」得否為恐嚇取財的手段85壹、我國實務見解85貳、日本實務與學界之見解86參、德國實務與學界之見解88肆、評釋與己見88第四項「威脅」與「強暴」的區別89第五項強盜罪的「脅迫」91第一款以對於生命或身體之現時不利預告91第二款「現時」與「將來」92第五章「灰色地帶」之立法模式95第一節德國刑法二五五條95第一項條文規定和解釋95第二項強盜罪與強盜式恐嚇取財罪的關係97第一款德國實務97壹、強盜罪是強盜式恐嚇取財罪的特別規定97貳、強盜式恐嚇取財罪的適用情形98第二款德國學界98壹、兩罪的區別準據：被害人內在意思方向98貳、案例99第三項實務和學界的理論依據101第一款學界評釋101第二款本文見解102第二節強盜得利罪103第一項學界的詮釋與爭議問題103第二項強盜得利罪與強盜式恐嚇取財罪106第三節修法建議109第一項強盜罪109第二項恐嚇取財罪110第三項強盜式恐嚇取財罪111附錄115索引117實務見解索引117關鍵字索引（依注音符號順序）118 中文部份（依作者姓氏筆畫順序）教科書甘添貴，刑法各論（上），五南圖書，1993年四版甘添貴，體系刑法各論【第一卷】，瑞興圖書，2001年九月修訂再版甘添貴，體系刑法各論【第二卷】，瑞興圖書，2000年初版呂有文，刑法各論，三民書局，1993年修訂周冶平，刑法各論，三民書局，1968年初版林山田，刑法各罪論（上冊），修訂三版，2002年林山田，刑法通論（上冊），六版，1998年俞承修，刑法分則釋義（下冊），會文堂新記書局，1943年俞承修，刑法分則釋義（上冊），三民書局，1956年梁恆昌，刑法各論，三民書局，1988年修正十二版陳志龍，人性尊嚴與刑法體系入門，1998年修訂五版陳煥生，刑法分則實用，三民書局，1995年修訂版陳樸生，刑法各論，正中書局，1960年三版黃常仁，刑法總論-邏輯分析與體系論證-，2000年，增訂一版黃榮堅，刑法問題與利益思考，月旦出版社，1995年初版褚劍鴻，刑法分則釋論（下冊），1995年4月增訂版趙琛著，刑法分則實用（下冊），1984年14版蔡墩銘，中國刑法精義，1993年蔡墩銘，刑法裁判百選，月旦出版社，1995年初版四刷蔡墩銘，刑法精義，翰蘆圖書，1999年一版韓忠謨，刑法各論，三民書局，1982年七版期刊論文刑事法律問題研究彙編（一），司法院第二廳編，司法週刊雜誌社，1989年再版刑事法律問題彙編續第三輯，法務部編，法務通訊雜誌社，1989年吳耀宗譯，一九九五年德國聯邦憲法法院關於「靜坐示威不具有強制罪之可罰性」之判決，刑事法雜誌第40卷第6期，1996年12月周冶平，「強暴」義例，收於刑法分則論文選輯（下），總主編：鄭玉波，主編：蔡墩銘，五南圖書，1994年初版原載刑事法雜誌，第十卷第五期，1966年10月林山田，論恐嚇取財與得利罪，刑事法雜誌，第22卷3期，1995年林東茂，強盜或擄人勒贖─評台南高分院八十九年度上重更二字第四九二號判決，月旦法學雜誌第76期，2001年9月林東茂，詐欺或竊盜─一個案例的檢討，刑事法雜誌，第四十三卷第三期，1999年4月柯耀程，弔詭的「不能抗拒」要件─台灣高等法院高雄分院九十年度上更字第三九五號暨最高法院九十一年度台上字第一八三三號判決強盜罪部份之評釋，月旦法學雜誌第90期，2002年11月柯耀程，強盜與恐嚇取財之區分─評最高法院八十八年度台上字第二九五一號判決，月旦法學雜誌第58期，2000年3月張麗卿，強盜罪與詐欺罪的難題─評最高法院八十九年度台上字第八五二號判決，月旦法學雜誌第65期，2000年10月許玉秀，妨害性自主罪與打擊錯誤，台灣本土法學第2期，1999年6月黃常仁，困頓新法─論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三，台灣本土法學雜誌，第二十七期，2001年10月。

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