犯罪支配理論下的共謀共同正犯，黃惠婷老師，第161期 - 隨意窩

唆與互相幫助，若承認共謀共同正犯為正犯，無異加劇正犯與共犯區別的困難。

... 同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

」 ... 犯罪，此 ... 宇淵律法記錄法律相關的文章及筆記。

日誌相簿影音好友名片 201104161414犯罪支配理論下的共謀共同正犯，黃惠婷老師，第161期，頁65-81?台灣法學雜誌一、共謀共同正犯之概念與存在必要性之爭議：      刑§28修正後，其修正理由雖肯認共謀共同正犯之概念，卻未說明定義及肯認的依據。

    (一)肯定共謀共同正犯者：       1、有學者主張二人以上出於共同的行為決意，並各自依據共同決意內容分工，若負責策畫與指揮他           人實行犯罪行為者，或只參與謀議而視他人的實行行為為自己實行者，基於共同正犯的犯罪共同            體，只要彼此間具有共同行為決意且在犯罪預備階段提供重要的貢獻，仍可成立共同正犯。

       2、還有學者認為行為人雖未真正實施構成要件行為，但透過對犯罪支配的肯定，亦足以成立共同正            犯，不可能僅以共同謀議參與犯罪的實施為已足，行為人雖不必直接實施構成要件行為，但必須在            實行行為的過程中確保犯罪計畫的實現。

       3、另有學者認為參與者是否在共同犯罪計畫時具有功能分配作用，必須就其個別參與部分判斷，是            否仍在共同實施計畫的決意基礎範圍內，若未被採納為共同實施犯罪之一環者，並非是構成犯罪事            實整體實施過程的行為分擔，難以成立共同正犯。

       4、亦有認為不法構成要件可以任何方式的支配實現，不法構成要件行為人與其他人之間的協議行            為，只要在具體個案中，於現實關係上有足夠的支配因素為基礎，共同謀畫者基於因果關的地位即            為共謀共同正犯。

    (二)否認共謀共同正犯者：       1、有認為未參與行為實施之協議者，僅具意思之聯絡而無共同行為之實施，若視為共謀共同正犯，            無異承認共同正犯之從屬性，理論上欠妥適。

       2、另有認為參與謀議不等於行為分擔，前者不含有互相利用、補充之性質，而共謀其實包含互相教            唆與互相幫助，若承認共謀共同正犯為正犯，無異加劇正犯與共犯區別的困難。

    (三)實務見解：         實務歷來以釋109為準：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共         同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

」二、本文見解：    (一)由正犯概念檢視共謀共同正犯：       1、刑§28至§30係建立在限縮正犯概念之上，正犯不必親自與真接實行構成要件，得與他人共同實行            犯罪，此實質、客觀正犯概念提供共謀共同正犯的想像空間。

       2、依限制正犯概念，行為人僅參與犯罪預備階段，雖然在實行階段缺席，但其參與程度與範圍足以            令其他人的犯罪成果歸責於行為人，行為人也應對法益侵害擔負同樣責任。

因此，黃師認為此類型            的共同正犯，以共謀共同正犯稱之亦無不可。

    (二)由上知，共謀共同正犯真正的難題，在於未親自與直接實行構成要件的共謀共同正犯，如何與間接         正犯、共犯區別。

三、犯罪支配理論下的共謀共同正犯：    (一)實務向來以25上2253所示標準來區別共同正犯與從犯。

    (二)學說則以犯罪支配為標準，其認為單獨正犯是行為支配、間接正犯是意思支配、共同正犯則是功能         支配。

亦即共同正犯透過分工實行犯罪，其犯罪支配源自於參與實行的功能，參與對犯罪計畫的實         現屬於重要的任務，且經由參與部分可以支配整個事件發展。

    (三)共謀共同正犯的犯罪支配：         黃師認為在哪一個階段參與犯罪並不重要，而是以何種方式對犯罪的實行繼續產生作用。

原則上在         預備階段的參與，往往不具有共同正犯在實行階段應有的決定性支配。

因此，黃師主張以「形塑犯         罪支配」取代決定犯罪支配，只要在預備階段的參與屬於重要，導致其參與在實行階段能繼續左右         其他實行者完成犯罪者，其參與即具有重要性。

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