對於共謀共同正犯概念的批評

①以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或②以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

跳至內容區 30四月,2020周易隨筆,律師司法官刑法發表留言 一、實務見解 我國實務向來肯認「共謀共同正犯」的存在，例如早期釋字第109號解釋： 釋字第109號解釋文（節錄） ①以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或②以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。

甚至有最高法院判決直接肯認「共謀行為」屬於整體犯罪計畫的「階段行為」，當然適用共同正犯的歸責標準： 最高法院107年度台上字第2319號判決 惟按犯罪型態有1人單獨為之者，有2人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。

」其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。

又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。

故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。

二、學說批評 首先，由於共謀共同正犯的特徵是：僅在犯罪著手前參與謀議，而未進一步分擔實行階段的工作。

如何能認為對於構成要件的實現有重要貢獻，足以形成其正犯性？接納共謀共同正犯的結果，勢必會導致共同正犯客觀要件的鬆動。

因為，只要在犯罪計畫的預備階段有參與謀議，縱使在實行階段沒有分擔，仍可認為謀議的內容在其他人著手後繼續發揮作用，而構成正犯。

[1] 但問題是，單憑謀議於犯罪實行階段時「仍繼續發揮作用」的論點，當成肯定成立共同正犯的理由，其實並不充分，因為所有教唆行為和幫助行為對犯罪的貢獻，也必須在犯罪計畫中發揮作用才能成立，如此見解將模糊正犯與共犯的界線。

[2] 此外，從犯罪支配理論來看，共同正犯的成立前提要件必須在實行階段有參與。

雖然共同正犯不以出現在犯罪現場為必要，但就犯罪的實行階段來說，仍須持續地支配犯罪構成要件的實現，才能滿足共同正犯的客觀要件（行為分擔）。

倘若行為人在實行階段並不在場，也沒有透過遙控指揮的方式取代在場出現，亦不具備間接正犯的成立要件時，該人就不可能透過犯罪支配實現構成要件，而論以正犯。

縱使行為人在謀議階段做出重大的貢獻，但因為該人沒有參與實行階段，僅聽任他人實行犯罪行為，其實已經表明他（她）對於犯罪實現處於放手不管的狀態，除非符合間接正犯的要件，否則無法構成正犯。

綜上，若回歸犯罪支配理論的角度來看，「共謀共同正犯」的概念實無存在的必要。

[3] [1] 蕭宏宜，共同正犯的概念內涵與實務發展，收錄於：《共同正犯專題（一）：基礎概念與案例》，2019年8月，頁22。

[2] 陳志輝，共謀共同正犯與共同正犯之參與行為——評最高法院九十二年度台上字第二八二四號判決，月旦法學雜誌第114期，2004年10月，頁43。

[3] 同前註，頁30、43。

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