國家賠償法第2條第2項國家賠償責任之成立 - 律師

（一）按，國家賠償法第2 條第2 項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行 ... 　 首頁» 案例分享» 國家賠償法第2條第2項國家賠償責任之成立 本欄將針對實務常見之重要爭議與您分享 標題國家賠償法第2條第2項國家賠償責任之成立 日期2014-08-09類別行政法類 內文臺灣高雄地方法院101年度重國字第3號民事判決要旨 （一）按，國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」。

依此規定，凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。

惟國家是否因為執行職務之公務員之不作為而負賠償責任，依照司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書：「...惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦與主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量。

例如：斟酌人民權益所受損害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可得避免等因素以致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。

倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。

」，易言之，司法院大法官會議釋字第469號理由書引用日本學理「裁量收縮至零」理論來界定國家不作為責任之標準。

而關於「裁量收縮至零」理論，學理上提出5個判斷標準：即(1)被害法益之對象性、(2)具體危險之急迫性、(3)危險發生之預見可能性、(4)損害結果之迴避可能性及(5)規制權限發動之期待可能性。

蓋國家違反其作為義務，導致人民權益受損，固應負國家賠償責任，然於國家機關之不作為，往往涉及國家社會資源之整體分配，不容人民個別指定，而國家機關之積極作為，則應受到憲法法律保留原則的節制，以免侵害人民的其他權利，因此行政機關因為所屬公務員之不作為，導致人民權益受損，必須符合前述要件，行政機關始負須負國家賠償責任。

（二）又依災害防救法第24條規定：「為保護人民生命、財產安全或防止災害擴大、直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市、區）公所災害發生或有發生之虞時，應勸告或強制其撤離，並作適當之安置。

」，其97年5月14日修正立法理由謂：「指示」之概念係指上級機關對於下級機關或長官對屬下之行政指導或交付任務，並不適用於機關對人民之行政處分或強制措施，爰參酌「行政執行法」相關規定，將現行條文後段之「指示」修正為「強制其」，其餘文字酌作修正。

顯見本條項之規定，乃在揭示「一旦有致人民生命、財產安全之災害發生或有發生之虞時，主管機關即有應勸告或強制人民撤離之法定強制性義務」之規範目的。

另災害防救法第27條第1項：「為實施災害應變措施，各級政府應依權責實施下列事項：一、災害警報之發佈、傳      遞、應變戒備、人員疏散、搶救、避難之勸告、災情蒐集      及損失查報。

」。

再依土石流防災疏散避難作業規定第4      點(三)(2)：當中央氣象局發布某地區之預測雨量大於土石流      警戒基準值時，由農委會水土保持局發布該地區為2級（      黃色警戒）土石流警戒區，地方政府應進行疏散避難勸告      。

(3)當某地區實際降雨已達土石流警戒基準值時，由農委      會水土保持局發布該地區為1級（紅色警戒）土石流警戒      區，地方政府得指示撤離強制疏散。

(4)地方政府可依各地      區當地雨量及實際狀況，自行發布局部地區為2級（黃色      警戒）或1級（紅色警戒）土石流警戒區。

固然均規定行      政機關負有勸告、搶救、撤離等義務，然行政機關所屬公      務員依前揭規定，對可得特定之人所負作為義務是否已達      無不作為之裁量空間（已否達裁量收縮至零程度，不作為      即為違法），致行政機關應負國家賠償責任，仍然必須依      照前述大法官會議解釋內容所列之要件而定。

再者，行政      機關在土石流潛勢區內是否採取勸告以及強制撤離的行動      ，與居民實際上疏散避難行為息息相關。

強制撤離的行動      ，足以讓人民脫離原來熟悉的生活環境，形同對人民自由      權的剝奪，在未得到人民同意之下，除非法律已經有明確      授權，否則行政機關仍然必須嚴守法律保留原則，以免侵      害人民之自由權。

而人民於決定是否採取疏散避難行為，      首先應取決於災害消息之可信度，及參照「過去經驗」、      「過去面對災害的經驗」、「生活花費」、「環境徵兆」      等情況，再考量避難所之環境而定，因此國家機關面臨災      害，真正的作為義務，應該在於提高災害消息的可信度，      健全避難所的環境，適當警示災害的嚴重程度等等，以使      人民可以正確地採取疏散避難行為，而不在於授與行政機      關遇有任何災難，即可隨意遷離人民的權力。

（三）本件原告主張災害防救法之規範目的係為保障人民生命、      身體及財產等法益，而於系爭事故發生前，高雄市政府及      甲仙區公所所屬公務人員依災害防救法第24條，所負強制      撤離小林村居民之作為義務，已無不作為之裁量餘地，詎      被告所屬公務員仍未未強制民眾撤離，致原告親人之生命      法益受損，原告自得請求被告連帶賠償損害等語。

惟為被      告所否認，並辯稱：系爭事故發生之原因，乃係獻肚山崩      塌及因崩塌形成之堰塞湖潰決所致，並無可預見性，自不      能課予被告應依災害防救法第24條規定強制撤離民眾之義      務；況地方政府機關於農委會發佈土石流紅色警戒後，並      非即必須採取強制疏散之手段，地方政府機關仍保有視實      際情況強制撤離與否之裁量空間，而系爭事故發生前，經      當時小林村村長回報，小林村並未發生土石流災害，故被      告所屬公務員未下令強制撤離，並無違失等語。

經查：  １、按，本法專用名詞，定義如下：一、災害：指下列災難所      造成之禍害：(一)風災、水災、震災、旱災、寒害、土石流      災害等天然災害。

災害防救法第2條第1款定有明文。

而      上開規定既明定「等天然災害」等語，足認其前列風災、      水災、震災、旱災、寒害、土石流災害，應僅係天然災害      之例示。

換言之，倘屬天然發生而非人為製造所生之災害      ，應均屬災害防救法第2條所稱之天然災害。

此參酌災害      防救法第3條第1項第1款至第5款，就同法第2條第1      、2款所定各種災害之預防、應變及復原重建，除分別明      定由內政部、經濟部、行政院農業委員會、交通部、行政      院環境保護署為中央災害防救業務主管機關外，尚於同條      第6款明定「六、其他災害：依法律規定或由中央災害防      救會報指定之中央災害防救業務主管機關。

」，足見只要      係天然造成之災害，均屬災害防救法第2條規範之範圍。

     故被告辯稱本件之山崩情形非屬災害防救法規範之範疇，      無災害防救法第24條之適用，即不足採。

 ２、查，系爭事故之致災原因，先後經行政院公共工程委員會      （下稱公工會）委由中國土木水利工程學會、高雄地檢署      ，分別邀請國內專家學者組成團隊為調查，其中公工會委      託完成之「莫拉克颱風高雄縣甲仙鄉小林村及那瑪夏鄉、      桃源鄉致災原因調查報告」（下稱公工會報告），指出：      小林村10至18鄰聚落由於山崩土石掩埋在先，旗山溪淹水      及堰塞湖已非造成滅村之原因；小林村9鄰掩沒災害，旗      山溪堰塞湖潰決是原因之一等語（下見該報告第5-49頁）      ；高雄地檢署委託完成之「高雄縣甲仙鄉小林村及新開部      落滅村之致災原因調查報告」（下稱雄檢報告）則認定：      「...(5)小林村災害歷程可彙整為：8月9日早上6時左      右，小林村東側獻肚山山頂發生大崩塌，隨後崩塌土石下      滑至坡腳，掩埋了小林村部分聚落。

其中1,006.9萬立方      公尺的土石在楠峰橋上游約300公尺處形成堰塞湖，阻塞      當時北往南流之旗山溪的洪水，直至水位超過堰塞湖之堆      積高度，造成堰塞湖潰決，潰決後之洪水夾帶大量土石，      沖向下游，並持續掩埋小林村其餘的聚落。

」（見雄檢報      告第135頁），是系爭事故既係因獻肚山崩塌及因崩塌形      成之堰塞湖潰決所造成，自屬災害防救法第2條所稱之天      然災害。

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