107年最新→民法總則與刑法總則 - 考前命題

擬答：. (一)甲對乙下毒的行為，成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪： ... 係指行為人利用他人作為犯罪之行為工具，而為自己實現犯罪構成要件，以達其犯罪目的之正犯。

考前命題 Home 107年最新→民法總則與刑法總則   1-1民法總則與刑法總則3781-01  1-2民法總則與刑法總則3781-02  1-3民法總則與刑法總則3781-03 十五、甲為了要毒死乙，在乙的飲用水中下毒，乙飲畢後痛苦萬分，但因毒藥份量不足以致死，一息猶存。

甲見乙之慘狀，心生不安，趕緊送乙至醫院急救，沒想到醫生丙急救時不慎誤用藥劑，導致乙不治死亡。

試詳述甲的刑事責任。

擬答： (一)甲對乙下毒的行為，成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪： 1.構成要件階層： (1)客觀上，甲有毒死乙之行為，乙飲畢後痛苦萬分，但因毒藥份量不足以致死，所以本即不會產生乙死亡之結果，而甲下毒的行為對乙的生命法益而言，屬於製造不被容許的風險，且乙的死亡並非在甲所製造的風險中所實現，因此該結果不可歸責於甲，故甲的行為雖不該當殺人既遂罪，但因殺人罪有處罰未遂之明文規定，因此以下需討論其主觀要件。

(2)主觀上，甲明知並有意為之，而有關未遂犯之成立除須主觀上出於犯罪之故意外，尚須客觀上其犯行已達於著手之階段，而「著手實行」之標準，學說上有不同之見解，計有「形式客觀說、實質客觀說、主觀說及主客觀混合說」等。

通說採取「主客觀混合說」，亦即以行為人之主觀犯行計畫為基礎，並就客觀觀察其行為是否已開始實行與犯行具有密切關連之行為，且已對受侵害之法益產生實質、具體之危險，因此，本題中之甲因已有下毒之行為，應已著手於殺人之行為，並無疑義。

2.最高法院96年度台上字第6276號判決(要旨)稱：「倘被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，嗣因另有與傷害無關之其他疾病，或其他偶然獨立原因之介入，始發生死亡之結果時，方有因果關係中斷之可言。

至於醫院之醫療行為介入時，是否中斷因果關係，亦應視其情形而定，倘被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，嗣因醫療錯誤為死亡之獨立原因時，其因果關係中斷。

」因此可知關於此種情形，實務採取因果關係中斷理論。

3.又依題示可知，甲之下毒行為雖製造了乙死亡之風險，惟乙之死亡是因醫師處置不當，學說上稱此為「反常或異常之因果關係」，此時除應阻卻甲之行為結果歸責外，因此甲不構成殺人既遂罪。

4.甲並無阻卻違法或阻卻罪責事由存在，因此成立本罪。

(二)甲將乙送醫的行為可適用中止犯之規定 1.刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己 意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同」。

2.中止犯之成立以行為人主觀上己意中止，客觀上須有中止行為，且中止行為與結果不發生之間須具有因果關係。

於本案中，乙雖仍發生死亡之結果，而不符合前述刑法第27條之要件。

但學說上有認為，從中止犯概念的立法意旨而言，既然行為人已盡力於結果的防止，且是在事實上結果發生前有盡力挽回，並且行為人甲所為之防果行為本來確實能有效排除該中毒身亡之風險，但乙卻因醫療疏失而死，此應非行為人甲所能控制之範圍，故此情形應論以準中止犯，而得依法減輕免除其刑。

  十六、甲欲毒殺在遠地工作的乙，利用郵寄包裹方式將有毒甜點送給乙，在包裹運送過程中，因郵務士丙駕駛不慎，車身翻覆意外導致貨物毀損，無法將包裹順利送達乙宅。

試詳述甲的刑事責任。

擬答： (一)甲利用郵寄包裹方式將有毒甜點送給乙之行為，成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪： 1.間接正犯為意思支配，係指行為人利用他人作為犯罪之行為工具，而為自己實現犯罪構成要件，以達其犯罪目的之正犯。

間接正犯係使用「人」做為工具，而自己並未親自動手(有稱間接正犯為幕後者)；被利用者僅是一種工具而已(被利用者稱為工具人)。

間接正犯，其在法律的評價上仍為正犯；而正犯者，係指實現不法構成要件之行為主體，故利用他人犯罪者自然必須能夠實現所有的構成要件，始有成立間接正犯之可能。

2.依題示可知，乙並未死亡，故以下檢討未遂犯。

主觀上，甲具有殺人故意；客觀上，有關間接正犯之著手時點認定，有主觀說與客觀說之爭議，如下： (1)主觀說以為，著手應依利用人之行為而決定，利用他人為犯罪行為者，其利用行為即係實行行為，利用行為開始即係實行開始，犯罪即著手；利用行為完畢，即係實行完畢，被利用者之舉動，僅屬一種自然現象。

(2)客觀說，則以為著手應以被利用人之行為而決定之；即被利用人開始實行犯罪行為，始得謂利用人已著手於犯罪之實行。

我國實務採客觀說，學者多採主觀說。

然不論採取前述何說，間接正犯是否「著手」之認定問題，毫無疑問，即被利用者已著手於犯罪行為之實行時，間接正犯也達未遂階段。

只是間接正犯之「著手」時點是否有可能提前，則視被利用者在整個犯罪過程中之性質不同，對間接正犯之「著手」認定亦不同。

3.然依題示可知，若依實務之客觀說，則因此時郵務士之運送包裹行為為合法行為，難以認定是被利用人已開始實行犯罪行為，因此將產生甲之行為未達著手階段，僅屬預備行為而已，因此顯不合理。

故管見採取學界見解之主觀說，因此著手應依利用人甲之行為而決定，甲利用郵務士為犯罪行為者，其利用行為即係實行行為，利用郵務士遞送有毒甜點之行為開始即係實行開始，犯罪即著手；利用行為完畢，即係實行完畢，被利用者郵務士之運送包裹之舉動，僅屬一種自然現象，自較合理。

4.因此，甲之殺人行為已屬著手，之後雖因郵務士丙駕駛不慎，車身翻覆意外導致貨物毀損，無法將包裹順利送達乙宅，如無法解免甲殺人未遂之責。

5.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由。

(二)結論 甲成立殺人罪之未遂犯。

1-3民法總則與刑法總則3781-03