107年最新→民法總則與刑法總則 - 考前命題

擬答：. (一)9歲的乙，不成立刑法第320條故意竊盜既遂罪：. 1.構成要件階層： ... 至於「有責性(罪責)」，則分別就正犯或共犯，各別判斷之。

2.因此新修正後之刑法係不 ... 考前命題 Home 107年最新→民法總則與刑法總則   1-1民法總則與刑法總則3781-01  1-2民法總則與刑法總則3781-02  1-3民法總則與刑法總則3781-03 十一、甲父為慣竊，9歲的兒子乙告知想要一台腳踏車，某日甲帶著兒子乙在路邊搜尋，甲發現某台腳踏車符合兒子的需求，遂將一把螺絲起子交給兒子，告知兒子如何開鎖，隨後離去，讓乙獨自以螺絲起子完成竊取腳踏車之行為。

試申論甲及乙之行為是否成立犯罪？ 擬答： (一)9歲的乙，不成立刑法第320條故意竊盜既遂罪： 1.構成要件階層： (1)客觀上，乙有獨自以螺絲起子完成竊取腳踏車之行為，此時其對於被害人之財物已產生侵害之結果，其行為與結果之間，具有條件關係與因果關係，亦具客觀可歸責性。

(2)主觀上，乙有不法所有之意圖，因此主觀構成要件該當。

2.違法性階層： 乙並無刑法第21條至第24條之阻卻違法事由存在，因此乙之行為具備違法性。

3.罪責階層： (1)乙雖然獨自以螺絲起子完成竊取路邊腳踏車，但乙為14歲以下之人，無責任能力，而所謂之無責任能力，係因此等人欠缺刑法上之有責性要件，故其行為縱使符合犯罪之構成要件，刑法亦規定為不罰，其型態如下： A未滿十四歲人之行為，不罰(刑§18第1項)、B行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰(刑§19第1項)。

(2)因此乙既為14歲以下之人，因此自無責任能力，其行為為刑法所不罰。

因此乙不構成竊盜罪。

4.乙雖不構成竊盜罪，但仍可視情形施以保安處分。

(二)甲成立教唆故意竊盜既遂罪： 1.依民國94年修正刑法第29條及第30條之理由說明可知，共犯(教唆、幫助)之成立，不僅須以正犯行為之存在為必要，且須正犯(被教唆者或被幫助者)已著手實行犯罪行為，並其行為具備不法者(即具備「構成要件該當性」及「違法性」)，始足當之，因此採限制從屬性理論。

至於「有責性(罪責)」，則分別就正犯或共犯，各別判斷之。

2.因此新修正後之刑法係不採「共犯獨立性理論」，而採取「共犯從屬性理論」之「限制從屬性」之立場。

另民國94年修正刑法第29條及第30條之理由說明如下： (1)教唆犯如採共犯獨立性說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。

更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。

依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為(主行為)之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者(被教唆者)著手於犯罪之實行行為，且具備違法性(即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性)，始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之，爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰，並修正要件為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，亦即被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯。

(2)修正後之教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆犯之處罰效果，仍維持現行法第二項「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」之規定，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。

而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪(如教唆殺人者，依殺人罪處罰之)。

至於應適用既遂、未遂何者之刑，則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷。

3.我國刑法對於狹義共犯，既採取限制從屬型態理論，用以處罰教唆犯教唆他人從事不法行為之惡性，因此題示中之甲，其客觀上有教唆乙為特定行為，且其出於教唆故意而唆使乙實行竊盜之犯罪行為。

因此依刑法第29條之規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。

教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。

」可知，甲只要教唆其子「實行犯罪行為」者，即為教唆犯，此時無需考慮被教唆人之欠缺責任能力之問題。

4.結論 甲雖有將一把螺絲起子交給兒子，告知兒子如何開鎖，隨後離去，讓乙獨自以螺絲起子完成竊取腳踏車之行為，此時甲似為「教唆犯及幫助犯之雙重型態」或稱「共犯之競合型態」，然此時通說咸認，若教唆犯同時為幫助犯，此時因教唆犯之罪責較重，故僅論以教唆犯即可，不再論以幫助犯。

故某甲教唆某乙故意竊盜後，再將一把螺絲起子交其進行竊盜，則某甲前之教唆與其後之幫助行為，應論以教唆故意竊盜罪即可。

  十二、甲想教唆職業殺手乙殺害其仇人丙，但因為乙在殺手業界很有名，價碼很高，因此幾次教唆都無法成功。

富有的丁與丙亦有嫌隙，某日知悉甲的計畫後，丁給了甲100萬，讓甲去教唆乙殺丙，甲將100萬給乙後，乙出發在丙必經之路等待，見一人出現，乙認為這就是丙，立即持水果刀予以殺害，未料這個人只是長得很像丙的戊，戊中刀後當場死亡。

請問丁的刑事責任為何？（不必回答其他人之刑責） 擬答： (一)犯罪之間接參與行為： 關於犯罪之間接參與行為，學理上稱為「共犯之共犯」、「連鎖之共犯」，其可區分為「幫助幫助」、「幫助教唆」、「教唆幫助」及「教唆教唆」等四種，其中： 1.教唆教唆犯，又稱為輾轉教唆犯，亦即教唆他人為教唆行為之人，其亦屬教唆犯。

而依題示可知，因為甲本身即有教唆他人犯罪之意，因此丁並非惹起甲教唆他人犯罪之行為。

2.幫助教唆犯，係指幫助他人教唆正犯犯罪之人，其本質為幫助犯。

依題示可知，甲為教唆正犯乙犯罪之教唆犯，而丁則為甲的幫助犯（通說）。

(二)丁之刑責： 行為人乙為正犯，甲為教唆犯、丁為教唆犯甲之幫助犯。

而在正 犯乙著手犯罪時因「誤戊為丙」而殺害之，此時對於共犯之認定 部分： 1.不影響教唆犯之可罰性，因被教唆人已成立犯罪行為之既遂，此時教唆犯仍成立教唆之既遂。

2.丁為教唆犯甲之幫助犯，丁並非正犯乙之幫助犯： 最高法院28年度決議(三)決議：「教唆之幫助與幫助之教唆及幫助之幫助，均屬犯罪之幫助行為，仍以正犯構成犯罪為成立要件。

」之意旨可知，因為丁是幫助教唆犯甲犯罪，丁雖非在於幫助正犯乙之犯罪，但此時仍以正犯構成犯罪為成立要件。

而本案中，乙已成立殺人罪之正犯，此時依刑法第30條第2項有關幫助犯及其處罰之規定可知：「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

」丁雖非正犯乙之幫助犯，而為教唆犯甲之幫助犯，此時其處罰，仍依刑法第30條第2項之規定辦理。

1-3民法總則與刑法總則3781-03