【法律評析】淺談英文合約結構III--英文合約中的”operative ...

-Compensation- -至於賠償條款不一定每分合約中都會出現，違約賠償計算 ... 英文合約定義語詞definition clause完成之後，接下來就是合約主要權利義務 ...  關於巨群 最新消息 聯絡我們 服務項目 專利 商標 法律 會計 相關訊息 智產權流程 法規查詢 最新稅訊 文章專欄 常見問題 專利Q&A 商標Q&A 著作權Q&A 相關連結 gotopgi fb English 日本語 한국어 简中 繁中 關於巨群 最新消息 聯絡我們 open home 服務項目 專利 商標 法律 會計 相關訊息 智產權流程 法規查詢 最新稅訊 文章專欄 常見問題 專利Q&A 商標Q&A 著作權Q&A 相關連結 【法律評析】淺談英文合約結構III-英文合約中的”operativeprovision”、”representationandwarranty”、compensation”and”termi.. 2020-07-13李依玲美國紐約州律師 淺談英文合約結構III-英文合約中的”operativeprovision”、”representationandwarranty”、compensation”and”terminaton”條款   李依玲 美國紐約州律師 銘傳大學財經法系講師   OperativeClause   英文合約定義語詞definitionclause完成之後，接下來就是合約主要權利義務條款開始餔陳，也稱之為"operativeprovision"或是”operativeclause”。

這些條款按照合約性質內容每一份合約都不一樣，所以大致討論合約架構的文章也很少著墨，都放在討論各式合約中分述。

比較重要的共通原則除了合約一般原則之外，就是在如有提到合約終止後的合約義務存續survivalclause部分，主要義務是合約終止的核心，也就是operativeclause內容絕不會在survivalclause中出現，要不然就等於合約權利義務並未終止，而失終止真意。

Operativeclause撰擬時必須和當事人或是承辦單位密切溝通，因為這是依個案談定的條款，保密合約中或許大同小異，但在其他合約中，無論是授權合約、採購合約、租賃合約、股權買賣合約等都因個案不同而有所差異，長度也不一。

  RepresentationandWarranty   Operativeclause之後，依據各式合約不同，多數合約可能會有representationandwarrantyclause，寫法內容也是按照各式合約要求不一，只是repandwarrantyclause有可能會被包含在survivalclause做為合約存續義務，而不一定隨合約主要權利義務operativeclause一同終止。

因其或有延伸性，或因合約縱使終止，締約所仰賴的repandwarranty應仍為真。

  Compensation   至於賠償條款不一定每分合約中都會出現，違約賠償計算方式也是因個案有顯著的差別。

須注意的是賠償機制如何啟動，是否有約定違約金(liquidateddamage)、懲罰性違約金(punitivedamage)，每日違約金計算及其總額上限，是否有補償機制(indemnification)，以及合約損害賠償總額是否有上限。

當然合約約定是一回事，是否完全符合準據法、是否合理，將來爭訟中是否被法院酌減，能否完全執行，又是另一回事。

另外通常會將間接損害(indirectdamages)及結果損害(consequentialdamage)排除於請求範圍之外。

以上這些要點通常都是在審約擬約時，常見的賠償條款的設計，必須謹慎留意。

  TermandTermination   最後在一般條款之前還會有很重要的termandterminationclause，合約終止條款。

每一份合約都有termandtermination條款，期間和終止，在討論合約生效期間為何。

筆者二十年前一開始看合約時，因為當時的個案糾紛，認為終止條款可以說是合約中最重要的條款，因為如果不欲繼續合約，如何結束合作關係之機制扮演相當重要的角色，雖然說合約通常處理的是延續性合作關係，或許一開始不願或不致想到關係破滅情況，然而所謂「醜話說在前頭」是有他的道理，能在雙方較為理性且關係較為良好時妥善處理好退場機制，必將會使雙方合作更為順暢。

當然經過筆者二十年審約擬約經驗之後，發現其實合約每一個條款都很重要，要是任何條款沒有處理好，都有可能導致日後糾紛。

  Termandtermination一開始會討論到合約啟始生效日，有可能是參照合約第一頁第一段介紹簽約當事人處提及之簽署日。

接下來會敘述合約期限為幾年或幾個月的時間，也有可能是指定一個終止日期，例如到2020年12月31日為止。

比較特別的是，很多強調繼續合作性的合約會有一個automaticallyrenew的機制，有時簡稱autorenewclause，以避免當事人合約到期時忘記續約，或是表明一方當事人企望合約權利義務延續之意圖。

通常的autorenewclause表示方式為合約終止日後將自動延續一年或兩年的時間，除非任一方於合約期限屆滿前提前幾日書面終止。

  範例如下： ThisAgreementshallbeautomaticallyrenewedforsuccessiveone(1)yeartermsthereafter(eachaRenewalTerm)untilandunlesseitherPartyprovidestheotherPartywithonehundredeighty(180)dayspriorwrittennoticetotheendoftheInitialTermortheRenewalTerm.   討論完合約有效期限後，終止條款還會包含合約應如何被終止，通常包含任意終止以及違約終止，合意終止當然也是其中一個可能。

實務上擬約審約時要注意，如果代表之當事人不願意合約被任意終止的話，在處理任意終止條款時就必須小心，最好的方法是不要有任意終止權利，如果沒辦法刪除任意終止條款，處理方式多半為拉長通知期間，以利被行使任意終止權之當事人有足夠得作準備。

另外合約終止後有可能會有損害賠償發生，或請求作為不作為。

美國最高法院認為如合約得被任意終止，則無法訴請履行一定行為(specificperformance)，而僅得請求損害賠償(IndianOilCorporationLimitedv.AmritsarGasServiceandOrs[1])。

  違約終止則會按照違約情事有不同的處理，何種情況屬重大違約，合約應立即終止並且通常有可能伴隨賠償機制，何種狀況為一般違約，將有幾日書面通知時間，或是提供幾日違約補正時間，都會在終止條款中進行討論，重大違約和一般違約或是任意終止通知日期應有不同的設計，因其對於收受通知之當事人所應給予的準備時間應有不同處理。

此外，一般也會將破產清算作為合約當然終止之事由。

另外需要注意的是，有時候也會將當事人日後併購或經營權轉換作為對方得以行使終止合約權利事由之一，如持續有進行任何方式併購計畫之當事人，對於這樣終止事由必須注意。

筆者之前參與的併購案法律查核(duediligence)就會對於被收購方(targetcompany)所簽署合約中有這樣的終止事由條款加以標註，以利使收購方明白因併購案可能造成的合約終止風險。

  而上述提及的survivalclause也通常會在termandterminationclause中出現(若非如是，即在一般條款中)，討論合約終止或屆滿後應繼續存續的義務，通常包含保密、某些重要的聲明或保證，例如不侵權擔保、補償條款(indemnification)、以及一般條款，包含準據法及管轄法院、合約翻譯版本或合約與附件發生歧異時優先適用原則等等。

  至於有時終止權之行為僅為商業上談判籌碼之利用，筆者亦處理過供貨方欲以行使情勢不利變更合約終止權，做為調整價格之籌碼，行使成功與否當然須視雙方市場定位而定，於此特別指出僅為點明商業合作一般操作情況，亦提供讀者行使合約終止權利時另一個思考面向。

  合約主要條款以及其要點大致上包含於此，以合約結構而論，接下來就進入一般條款了。

  [1]https://indiankanoon.org/doc/1313207/?__cf_chl_jschl_tk__=9cdca10c3cb395af8d5cf0a64727d6df7f118702-1594074103-0-AeO2mmuycbl5rwlZp9KWpHtOuQMfk0pRKbfhGQpeAzLEMhurBSVGjz4zT_sdkAqMlCNKaHuCwqiGLs3czmfPg9j0q3BjDSomebD4_uYAzTR2H3GzBrQwx2NksBKvmDloA6srNzgWK0YD2FUQ8wdLqnY99sDulIWDUkW1fLqHmV85xBtk9tlIsO_N4sygXbyij2RYuu6cbafaYrldPYTpmW8oMGIAGTcI3p_HY2hnKPBh2OVT1qv8fnrtC6_qRX8iTgniriFmiz_Lydx2Rqkdk--2GSru7DJDva-QXOdOU48Lk6Aev6Zr-vcOX484teBdkSpDUQ2Seuc7Z5peigDD_vYbR_Wofoe3p9tFVnZvgVgy     消息來源: 回列表 巨群法律事務所 巨群國際專利商標法律事務所 台北市信義區110東興路37號9樓 T: +886-2-87683696 F:+886-2-87681698   +886-2-87681797 E:[email protected] 假日專線 唐R.0958-882-197 陳R.0935-545-157 張R.0939-157-626 余R.0913-889-070      巨群國際專利商標法律事務所©版權所有2015GiantGroupInternationalPatentTrademark&LawOfficeAllRightsReserved網站設計歐原形象 SiteMap免責聲明