犯罪中之「把風」行為係屬「共同正犯」或「從犯(幫助犯) 」

201201101731犯罪中之「把風」行為係屬「共同正犯」或「從犯(幫助犯) 」--高點律師司法官班 · 1.以自己犯罪之意思並參與構成要件之行為者，為正犯(四八上一一六三)。

· 2.以 ... 小寶的部落格這BLOG紀錄我的生活故事與點點滴滴，特別是馬祖各鄉壘球隊消息與個人準備國家考試時所蒐集到的一些寶貴資料，歡迎各位朋友來此參訪與留言，並希望大家一定要幸福唷．日誌相簿影音好友名片 201201101731犯罪中之「把風」行為係屬「共同正犯」或「從犯(幫助犯)」--高點律師司法官班?民法總論與刑法總論【題目八】犯罪中之「把風」行為係屬「共同正犯」或「從犯(幫助犯)」？理由為何？試說明之。

【答題重點】 （一）本題在於測驗考生對於共同正犯與從犯的理解，在作答上，考生應先以這兩個概念的意義為出發點，並說明其區別。

（二）其次，則提出理由，將把風行為予以定性，說明其屬共同正犯行為之行為分擔之一部。

【擬答】 （一）共同正犯與從犯之意義：共同正犯，係指兩個以上之行為人，基於共同之行為決意，各自分擔實施犯罪行為之一部，彼此以其行為互為補充，而在犯罪行為之分工與角色分配之協力合作下，共同完成犯罪(刑法第28條，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯)；而從犯，係指幫助他人犯罪者；雖他人不知幫助之情形者，亦同(刑法第30條)。

（二）共同正犯與從犯之區別：共同正犯於主觀上，必須有共同行為決意，於客觀上則必須有行為之共同分擔；且所謂行為共同分擔，不限於構成要件行為之共同實施，只要是屬於犯罪整體過程之部分，即屬之。

因此，共同正犯與從犯之區別，即有疑問。

最高法院於二十四年七月決議以來，實務上對於應成立正犯或從犯，即採即如下之判斷標準： 1.以自己犯罪之意思並參與構成要件之行為者，為正犯(四八上一一六三)。

2.以自己犯罪之意思，但所參與者為構成要件以外之行為者，為正犯(六六臺上二五二七)。

3.以幫助犯罪之意思但參與構成要件之行為者，為正犯(二九上二四二六、四九臺上七七、六五臺上五九○)。

4.以幫助犯罪之意思參與，且其所參與之行為係構成要件以外之行為者，始為從犯(三○上一七八一、三一非一七、六五臺上三七七三)。

（三）把風行為究屬於共同正犯行為，抑或從犯之行為，學界通說見解皆認為把風屬擔任實行構成要件以外之行為，仍有行為分擔，應成立共同正犯。

實務過去見解曾有認為，僅在外把風而未參與實施構成要件之行為，不過係於正犯之實施中為之排除障礙，俾得容易實施，自應定位為直接重要之幫助，而不能認為共同正犯(院七五八、二一上二○二二、二二上一七三)。

然自前述二十四年七月決議以來，已認為在場把風，固非實施構成要件行為，但其如係為自己犯罪之意思參與，則雖僅係擔任把風而未實行構成要件行為，仍應依共同正犯論科(二四上二八六八、二九院二○三○)。

近期亦有學者主張「功能性犯罪支配理論」，認為應依共同正犯論科。

【參考資料】 ☉蔡律師《刑法總則》，高點出版，頁285~287。

☉梁國治《刑法概要》，高點出版，頁1-204~205。

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