立法理由1 - 法務部主管法規查詢系統

【參考資料：法務部立法說明】 一、現行條文「實施」一語，實務多持三十一年院字二四○四號解釋之意旨，認其係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（即承認陰謀共同正犯、 ... 跳到主要內容區塊 ::: 現在位置： 法規內容 立法理由 友善列印 立法理由 法規名稱： 中華民國刑法第28條 民國94年02月02日基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，因此修正共同正犯之參與類 型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，爰將「實施」一語， 修正為「實行」。

【參考資料：法務部立法說明】 一、現行條文「實施」一語，實務多持三十一年院字二四○四號解釋之意旨，認其係 涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯） ，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」。

而實務之所以採取此種見解，即在為共謀共同正犯尋求法源之依據。

但對於本條 之解釋，如採三十一年院字二四○四號解釋之見解，其所產生之最大爭議，即在 於應否承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原 則及法治國人權保障之思想，應以否定見解為當，蓋： （一）預備犯、陰謀犯因欠缺行為之定型性，參之現行法對於犯罪行為之處罰，係以 處罰既遂犯為原則，處罰未遂犯為例外，處罰預備、陰謀更為例外中之例外， 學說對於預備共同正犯多持反對之立場，尤其對於陰謀共同正犯處罰，更有淪 於為處罰意思、思想之虞，更難獲贊成之意見。

（二）近代刑法之基本原理，強調「個人責任」，並強調犯罪係處罰行為，而非處罰 行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為。

陰謀犯、預備犯之行為，既欠 缺如正犯之定型性，就陰謀犯而言，行為人客觀上僅有互為謀議之行為，主觀 上具有一定犯罪之意思，即得成立。

倘承認預備、陰謀共同正犯之概念，則數 人雖於陰謀階段互有謀議之行為，惟其中一人或數人於預備或著手階段前，即 已脫離，並對於犯罪之結果未提供助力者，即便只有陰謀行為，即須對於最終 之犯罪行為，負共同正犯之刑責，如又無中止未遂之適用，實有悖於平等原則 ，且與一般國民感情有違。

故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概 念下之共同參與行為，始成立共同正犯，為杜爭議，爰將「實施」一語，修正 為「實行」。

二、將「實施」修改為「實行」，基於下列之理由，並無礙於現行實務處罰「共謀共 同正犯」之立場。

（一）所謂「共同實行」犯罪行為，無論「實質客觀說」或「行為（犯罪）支配理論 」，均肯定共謀共同正犯之處罰。

僅在極少數採取「形式客觀說」立場者，對 於無分擔構成要件行為者，不得論以共同正犯外，多數學說主張之見解仍肯定 對共謀共同正犯之處罰。

（二）至於各國立法例，對於共同正犯之成立要件，規定為共同「實行」之日本立法 例，亦承認共謀共同正犯之概念；而德國通說對於共同正犯，採取「行為（犯 罪）支配理論」，亦肯定共謀共同正犯之存在。

（三）另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其採「以自己共同犯罪之意思 ，實施構成要件之行為者，為正犯；以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以 外之行為者，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件之行為者，亦 為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，始為從犯」之 立場（主觀客觀擇一標準說），更肯定共謀共同正犯之存在。