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且「 必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一 ... 不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規定。

跳到主要內容區塊 ::: 現在位置： 判例 PDF 友善列印 判例 依據司法院於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。

未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。

」 裁判字號： 最高法院81年台非字第233號 裁判日期： 民國81年06月26日 相關法條： 中華民國刑法第28、266條(24.01.01)中華民國刑法第226條(81.05.16) 要　　旨： 共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由 一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規 定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。

且「 必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以 上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公 然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬 共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不 同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑 法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規定。

而 「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而 成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各 就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為 者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行 為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰 之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。

最高法院刑事判例　　　　　　八十一年台非字第二三三號 上訴人最高法院檢察署檢察總長 被告黃陳雪秋 右上訴人因被告賭博案件，不服台灣台南地方法院中華民國八十年九月四日第一審確 定簡易判決（八十年度營簡字第五十四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法 院檢察署八十年度偵字第七○四二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如 左： 主文 原判決關於違背法令部分撤銷。

理由 非常上訴理由稱：「按科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相 適合。

否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，有最高法院六十四年台上字第八 九三號判例可資參照。

本件原判決認定事實為：黃陳雪秋基於共同之概括犯意，自民 國八十年七月初起，在台南縣佳里鎮北門農工前之公路旁其所設之檳榔攤之公眾得出 入之場所，擺設賭博性電動玩具三台與不特定之顧客賭博財物，迄同月九日下午二時 三十分許，為警查獲等情。

事實內並未載明被告與何人有犯意之聯絡，以及如何分擔 犯罪行為之實施，竟引用刑法第二十八條，於主文諭知共同連續在公眾得出入之場所 賭博財物，依首揭判例，顯有判決所載理由矛盾致適用法則不當之違背法令。

案已確 定，自應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按：有罪科刑之確定判決，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合 ，如有不合，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令， 得提起非常上訴。

次按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指 一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規 定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。

且「必要共犯」 依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與 犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪 結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在 場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之 間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規定 。

而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之 犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼 此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不 無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之 二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地 。

本件原確定之簡易判決，認定被告黃陳雪秋基於共同之概括犯意，自八十年七月初起 ，在台南縣佳里鎮北門農工（職業學校）前之公路旁其所設之檳榔攤，擺設賭博性電 動玩具三台，與不特定之顧客賭博財物，於同月九日下午二時三十分許為警查獲等情 ，並未審認被告除與參加賭博之不特定顧客外，尚有何與其他第三人間，以自己共同 犯罪之意思，在上開檳榔攤共同實施擺設賭博性電動玩具與顧客賭博財物之行為，至 其單獨擺設賭博性電動玩具與不特定之顧客間，所為賭博財物之行為，乃其所犯刑法 第二百六十六條第一項賭博罪構成要件之內容，亦即須有其與顧客間彼此對向為賭博 財物之行為始能成立本罪，屬「必要共犯」中之「對向犯」，自毋庸適用刑法第二十 八條並將「共同」宣示於主文。

乃原判決竟於理由內援引刑法第二十八條，復於主文 為「共同」之諭知，適用法令顯有違誤，且此項違誤顯於判決有所影響，揆諸上揭說 明，原判決已屬違背法令。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決 尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，用資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中華民國八十一年六月二十六日 最高法院刑事第九庭 審判長法官林永謀 法官紀俊乾 法官劉敬一 法官林增福 法官張淳淙 右正本證明與原本無異 書記官 中華民國八十一年七月八日 資料來源： 最高法院八十一年至八十三年民事判例要旨最高法院判例要旨下冊（民國16-92年刑事部分）第54、307、773頁最高法院刑事裁判書彙編第8期187-190頁司法院公報第34卷10期67頁最高法院判例要旨（民國16-94年刑事部分）第47、263、696頁最高法院判例全文彙編－民國39年～94年刑事部分（69～94年）第53-55頁 編　　註： 1.本則判例，依據民國108年1月4日修正，108年7月4日 施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。